Defesa na Lei de Drogas, do flagrante ao recurso

Abordagem e prisão em flagrante

Tudo começa na abordagem. A forma como a polícia aborda, revista, entra em uma residência ou acessa um celular define se a prova poderá ser usada no processo.

Inviolabilidade de domicílio

A entrada na casa sem mandado só é lícita quando amparada em fundadas razões, justificadas depois, conforme o Tema 280 do STF.

Busca pessoal

A revista sem mandado depende de fundada suspeita, apoiada em elementos concretos e não em impressões subjetivas.

Acesso ao celular

A forma como os dados foram acessados e a existência de autorização judicial são examinadas para identificar possível prova ilícita.

Silêncio e comunicação

A pessoa presa deve ser informada do direito de permanecer calada, e a prisão deve ser comunicada ao juiz e à família.

CF, art. 5º, X, XI, XII, LXII e LXIII · CPP, arts. 157, 244, 302 e 304 · Lei 11.343/2006, art. 50

Usuário ou traficante e o Tema 506 do STF

A primeira grande definição do caso é se a conduta será tratada como porte para consumo pessoal ou como tráfico, considerando natureza e quantidade da substância, local, circunstâncias, conduta e antecedentes.

40 g de cannabis

Ou seis plantas-fêmeas. Até esse limite, presume-se o uso pessoal (STF, RE 635.659, Tema 506).

Presunção relativa

Pode ser afastada quando houver elementos concretos de comércio, como acondicionamento, balança ou registros de venda.

Justificativa no auto

Se a autoridade afastar a presunção, deve justificar de forma detalhada, sem critérios subjetivos.

Controle na custódia

Nas prisões abaixo de 40 gramas, o juiz avalia na audiência de custódia as razões apresentadas.

Lei 11.343/2006, art. 28, § 2º · STF, RE 635.659, Tema 506

Laudo de constatação e cadeia de custódia

Para lavrar o auto de prisão basta o laudo de constatação da natureza e da quantidade da droga. A partir da apreensão, todo o caminho do material precisa ficar documentado.

Laudo de constatação

Exame provisório, suficiente para a prisão, que em regra não substitui o laudo toxicológico definitivo.

Cadeia de custódia

Coleta, acondicionamento, transporte e armazenamento devem ser registrados (CPP, arts. 158-A a 158-F).

Conferência do material

Confronto entre o que foi descrito no auto de apreensão e o que chegou à perícia: quantidade, embalagens e lacres.

Lei 11.343/2006, art. 50, § 1º · CPP, arts. 158-A a 158-F

Audiência de custódia

Em até 24 horas da prisão, a pessoa presa deve ser apresentada ao juiz, com advogado e Ministério Público. O juiz decide entre relaxar a prisão, conceder liberdade provisória ou converter o flagrante em preventiva.

Relaxamento

A prisão ilegal deve ser imediatamente relaxada, como determina a Constituição.

Liberdade provisória

O STF, no HC 104.339/SP, declarou inconstitucional a proibição abstrata do art. 44 da Lei de Drogas.

Controle do Tema 506

Abaixo de 40 gramas, o juiz avalia as razões para afastar a presunção de uso pessoal.

Integridade física

O juiz pergunta sobre o tratamento recebido desde a prisão, inclusive sobre maus-tratos.

CPP, art. 310 · CF, art. 5º, LXV e LXVI · Resolução CNJ 213/2015

Conversão do flagrante em prisão preventiva

A prisão preventiva é medida excepcional. Exige prova do crime, indício suficiente de autoria e perigo concreto, e só cabe quando as medidas cautelares diversas forem insuficientes.

Pedido obrigatório

Pela Súmula 676 do STJ, o juiz não pode decretar a preventiva de ofício.

Medidas cautelares

Comparecimento periódico, recolhimento noturno e monitoração eletrônica estão entre as alternativas.

Revisão a cada 90 dias

A necessidade da prisão deve ser reavaliada em decisão fundamentada.

Habeas corpus

Prisão sem fundamento concreto ou com excesso de prazo pode ser questionada a qualquer tempo.

CPP, arts. 282, 311 a 316 e 319 · Súmula 676 do STJ

Inquérito policial e laudo definitivo

O inquérito deve ser concluído em 30 dias se o investigado estiver preso e em 90 dias se estiver solto, prazos que podem ser duplicados. Nesta fase são produzidos o laudo toxicológico definitivo e os laudos de extração de dados.

Laudo definitivo

Para o STJ (EREsp 1.544.057/RJ), é em regra imprescindível, e sua ausência impõe a absolvição, salvo exceções.

Extração de dados

Leitura técnica dos relatórios, com atenção à autorização judicial e à integridade dos dados.

Acesso aos autos

A defesa tem acesso amplo aos elementos já documentados (Súmula Vinculante 14).

Lei 11.343/2006, art. 51 · Súmula Vinculante 14 · STJ, EREsp 1.544.057/RJ

Denúncia e defesa prévia

Concluído o inquérito, o Ministério Público tem 10 dias para se manifestar. Na Lei de Drogas, antes de receber a denúncia, o juiz notifica o acusado para apresentar defesa prévia em 10 dias.

Preliminares e nulidades

Ilicitude das provas, inépcia da denúncia e falta de justa causa podem ser arguidas nesta fase.

Provas e testemunhas

A defesa especifica as provas e pode arrolar até cinco testemunhas.

Recebimento ou rejeição

Apresentada a defesa, o juiz decide em cinco dias se recebe ou rejeita a denúncia.

Lei 11.343/2006, arts. 54 e 55

Audiência de instrução e julgamento

Recebida a denúncia, a audiência deve ocorrer em até 30 dias, ou 90 se houver avaliação de dependência. É nela que se produz a prova oral que fundamentará a sentença.

Testemunhas

Testemunhas de acusação e de defesa são ouvidas, com perguntas feitas diretamente pelas partes.

Interrogatório por último

Pelo STF (HC 127.900/AM), o interrogatório é o último ato da instrução também na Lei de Drogas.

Debates e sentença

Acusação e defesa sustentam por 20 minutos cada, prorrogáveis por mais 10.

Lei 11.343/2006, arts. 56 a 58 · CPP, arts. 212 e 400

Sentença: as possibilidades ao final do processo

Encerrada a instrução, a sentença pode seguir caminhos diferentes. As teses de defesa são apresentadas em ordem, da mais favorável às subsidiárias, conforme as provas produzidas.

Absolvição

Sem prova do fato ou da autoria, com prova ilícita ou insuficiente, ou sem laudo definitivo (CPP, art. 386).

Desclassificação

Reconhecido o consumo próprio, a conduta passa ao art. 28, que não prevê prisão.

Tráfico privilegiado

Redução de um sexto a dois terços para quem preenche os requisitos do art. 33, § 4º.

Condenação

Mantida a imputação, a pena prevista é de 5 a 15 anos e 500 a 1.500 dias-multa, cabendo recurso.

CPP, art. 386 · Lei 11.343/2006, arts. 28 e 33

Fixação da pena e dias-multa

Havendo condenação, a pena é fixada em três fases. Na Lei de Drogas, o juiz considera com preponderância a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social.

Quantidade de dias-multa

No tráfico do art. 33, de 500 a 1.500, pelos mesmos critérios da pena de prisão.

Valor de cada dia

Entre um trinta avos e cinco vezes o maior salário mínimo, conforme a condição econômica.

Tráfico privilegiado

A redução do § 4º do art. 33 alcança também a multa.

Após a pena

Pelo Tema 931 do STJ, a falta de pagamento por hipossuficiência não impede a extinção da punibilidade.

Lei 11.343/2006, arts. 33, 42 e 43 · CP, arts. 49 e 68 · STJ, Tema 931

Cabimento de recursos

Decisões desfavoráveis podem ser revistas pelas instâncias competentes, desde que observados os prazos legais. A perda de um prazo recursal pode significar a perda definitiva de uma tese.

Embargos de declaração

Prazo de 2 dias, para corrigir obscuridade, contradição ou omissão.

Apelação

5 dias, razões em 8, contra a sentença.

Recurso em sentido estrito

Prazo de 5 dias, nas hipóteses do art. 581 do CPP.

Habeas corpus

Sem prazo, contra prisão ilegal ou constrangimento à liberdade.

CPP, arts. 581, 593 e 619 · CF, arts. 5º, LXVIII, 102 e 105